Nueva normativa en Libre Competencia

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS:

Esta nueva norma, que ya se encuentra en vigencia a partir del día 25 de julio del 2008, da un paso adelante y en términos generales, se puede decir que mejora varios aspectos del decreto anterior (Decreto Legislativo Nº 701). Se ratifica el control ex-post de las conductas anticompetitivas, sin incluirse el control previo de fusiones, salvo para el sector eléctrico, conforme a la legislación en la materia.

Por primera vez en nuestra legislación, se define qué debe entenderse por mercado relevante, el cual está integrado por el mercado de producto (que es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos) y el mercado geográfico (conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante), para lo cual, la misma norma establece los criterios a considerarse al momento de análisis.

Asimismo, se define la posición de dominio en un mercado como aquella que goza un agente económico cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como la participación significativa en el mercado relevante, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministró así como a redes de distribución, la existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica, la existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos, etc. La norma indica en forma expresa que la posición de dominio puede derivar de una ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo.

El nuevo decreto confirma, como en nuestra legislación anterior, que la sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita, sino que es necesario un abuso de esta posición para cometer la infracción.

La nueva disposición perfila y aclara las infracciones, indicando en forma expresa la existencia de dos tipos de prohibiciones: las absolutas (regla per-se) y las relativas (regla de la razón). En las primeras, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta; mientras que en las segundas, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

Por otro lado, separa las conductas anticompetitivas en dos grandes grupos: el Abuso de la Posición de Dominio y las Prácticas Colusorias. Estas a su vez se subdividen en Prácticas Colusorias Horizontales y Prácticas Colusorias Verticales.

En cuanto al Abuso de la Posición de Dominio podemos decir, que básicamente están constituidas por las conductas de efectos exclusorio que tengan como fin restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. A modo de ejemplo, el decreto bajo comentario señala como principales modalidades de abuso, las negativas injustificadas de contratar; la discriminación a los competidores, proveedores o clientes; la subordinación de celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; la obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; el establecimiento, imposición o sugerencia de contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados; la utilización de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia; la incitación a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o en general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

En el caso de las Prácticas Colusorias Horizontales, el decreto las entiende como aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. A modo de ejemplo, el decreto identifica como principales modalidades la fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; la limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones; el reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas; la concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor; la aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; la negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; obstaculizar de manera concertada e injustificada la i entrada o permanencia de un competidor a un mercado, asociación" u organización de intermediación; concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva; concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos o privados
u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

Finalmente, respecto de las Prácticas Colusorias Verticales son entendidas como aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, siendo identificadas a modo de ejemplo, las mismas conductas explicadas anteriormente para el caso del Abuso de Posición de Dominio y Prácticas Colusorias Horizontales. En este caso, todas las prácticas constituyen prohibiciones relativas.

Mientras que el Abuso de la Posición de Dominio está dentro de las prohibiciones relativas, en las Prácticas Colusorias Horizontales, solo la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; la limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; y el concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; son prohibiciones absolutas, siendo todos los demás casos, prohibiciones relativas.

Una incorporación ventajosa para el sistema de competencia, que trae este nuevo decreto, es la exoneración de sanción de cualquier persona que lo solicite a la Secretaría Técnica a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal, siempre que se llegue a estimar que los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables. Para ello, se suscribirá un acuerdo que contenga la obligación de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad administrativa y penal del funcionario. Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, sólo el primero que haya aportado pruebas de la existencia de la conducta anticompetitiva y de la identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración; los demás solo podrán ser beneficiados con la reducción de la multa, siempre que aporten nueva información que sea distinta a la que posee la autoridad de competencia, ya sea por propias investigaciones o por la solicitud de exoneración presentada con anterioridad. Sin embargo, cabe precisar que la aprobación de exoneración de sanción no elimina ni limita la responsabilidad civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso. Esta disposición ataca directamente los acuerdos prohibidos por ley, en tanto crea incentivos que dificultan el ocultamiento de colusiones prohibidas.

Otra innovación, es el reconocimiento expreso del principio de primacía de la realidad, el cual determina que la autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad; siendo que la forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

Con este decreto, queda claramente establecido que se pueden sancionar conductas originadas en el extranjero, siempre que generen efectos anticompetitivos en el territorio nacional. Asimismo, está la posibilidad de sancionar conductas anticompetitivas desarrolladas en el territorio nacional con efectos en el extranjero, si es que se trata de un país con el que Perú ha suscrito un acuerdo internacional, y siempre que aplicación del principio de reciprocidad.

Las infracciones prescriben a los cinco años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora.

Se determina una escala de multas de hasta 500 UIT, 1000 UIT y más de 1000 UIT dependiendo si la infracción fuera calificada como leve, grave o muy grave, respectivamente; y siempre que no se exceda el 8%, 10% y 12% de los ingresos brutos del infractor o su grupo económico en el ejercicio inmediato anterior, de acuerdo al caso. Excepcionalmente las multas no podrán exceder de 1000 UIT cuando el infractor sea un colegio profesional.

Por otro lado, sin perjuicio de las sanciones anteriores, se podrá multar a los representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección, hasta por un monto de 100 UIT, cuando se determine su responsabilidad.

Finalmente, cabe señalar que una vez agotada la vía administrativa, los perjudicados podrán acudir a la vía judicial a solicitar la indemnización por daños y perjuicios correspondientes.