Nueva normativa en Competencia Desleal y Publicidad

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL:

Este decreto que entrará en vigencia el 07 de agosto del 2008 presenta varias innovaciones respecto a las normas anteriores (Decreto Ley Nº 26122 y Decreto Legislativo 691). La principal, es que las normas de competencia desleal y publicidad comercial que antes se regían por disposiciones distintas, ahora forman parte de un mismo texto legal uniforme que regula la legislación en materia de represión de la competencia desleal, que incluye las disposiciones que afectan al desarrollo de la actividad publicitaria, evitando así la existencia de leyes que puedan superponerse o ser contradictorias entre sí. De este modo, se busca armonizar y lograr coherencia en el ordenamiento jurídico peruano en materia de represión de la competencia desleal, estableciendo que sus disposiciones son aplicables a todas las conductas que se realicen en el mercado con fines concurrenciales, incluyendo aquellas realizadas en la actividad publicitaria.

Otra de las novedades que trae consigo el nuevo decreto es el ámbito de aplicación territorial de la norma que prescribe que esta será de aplicación sobre cualquier acto de competencia desleal que produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero.

Asimismo, por primera vez en nuestra legislación sobre esta materia se recoge en un texto legal del principio de primacía de la realidad, por medio del cual la autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad, siendo que la forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

En el nuevo decreto, se mantiene la utilización de la cláusula general como el tipo identificador de las conductas prohibidas, tipificando los actos de competencia desleal, señalando que su elemento determinante consiste en la contravención a la buena fe comercial.

Posteriormente, el decreto plantea un listado enunciativo de cuatro grupos de actos considerados desleales, siendo estos los siguientes:

a) Actos que afectan la transparencia del mercado:

En este apartado, el decreto incluye a los actos de engaño y actos de confusión. Respecto de los primeros se puede decir que estos son aquellos que afectan la transparencia del mercado y tienen como efecto inducir a error a otros agentes económicos de las diversas características que posee su producto o servicio que pone a disposición en el mercado. Se hace especial mención sobre la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo debido a que podría inducir a error a los consumidores. Se precisa que la carga de la prueba de la veracidad y exactitud de la información brindada al mercado por el anunciante corresponde al mismo, así como el deber de contar con las pruebas que sustenten la veracidad del mensaje emitido.

Los actos de confusión, por su parte, serán aquellos que tengan como efecto inducir a error a otros agentes económicos respecto al origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera que los agentes económicos se puedan confundir respecto al origen empresarial.

b) Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico

Estos son los actos que tienen como efecto el menoscabar el crédito o la reputación comercial que tiene un agente económico en el mercado. Dentro de estos actos, la nueva ley nos tipifica los actos de explotación indebida de la reputación ajena, los actos de denigración y los actos de comparación y equiparación indebida.

Los actos de denigración conserva en su mayoría la definición utilizada en la anterior legislación, con la diferencia que ahora, para que una publicidad pueda ser considerada licita, deberá someterse a un examen más riguroso respecto de la pertinencia de la información difundida. En efecto esta debe evitar ser irónica, sátira, en tono burlesco, sarcasmo injustificado, o hacer alusiones sobre la nacionalidad, creencias, intimidad u otras circunstancias estrictamente personales que no trasmiten información a los consumidores. Además, deberá tratarse siempre de información verdadera, exacta y pertinente.

Por otro lado, los actos de explotación indebida de la reputación ajena, son aquellos que sin configurar actos de confusión, tiene como efecto real o potencial el aprovechamiento indebido de la imagen o reputación comercial perteneciente a otro agente económico en el mercado.

Respecto a los actos de comparación y equiparación, estos son definidos por la ley como actos que consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora y como actos que consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena, respectivamente. Estos actos serán lícitos cuando sean veraces, exactos y pertinentes de forma y fondo.

c) Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena.

Dentro de estos actos, encontramos a los actos de violación de secretos empresariales entendidos como los actos que tienen por efecto divulgar o explotar secretos empresariales sin autorización de su titular y adquirir dichos secretos por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de deber de reserva o algún procedimiento similar.

Asimismo, tenemos los actos de violación de normas, los cuales consisten en actos que tienen por efecto valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la participación en el mercado mediante la infracción a normas imperativas.

A los actos expuestos, se suma los actos de sabotaje empresarial que son los que tienen como efecto perjudicar injustificadamente la actividad comercial de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual con sus trabajadores, obligados o acreedores a fin de que incumplan alguna obligación que genere perjuicios al agente económico o generen perjuicios en su actividad comercial mediante esta intromisión.

d) Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria.

Dentro de este punto se ha reconocido legalmente los principios de autenticidad, legalidad y adecuación social.

Los actos contrarios al principio de autenticidad son aquellos que tienen como efecto real o potencial impedir que el destinatario final de la publicidad pueda reconocerla como tal. Los actos contrarios al principio de legalidad son aquellos que consisten en al difusión de publicidad que no respete las normas imperativas, incluyendo las normas sectoriales, que regulen la actividad publicitaria.

Los actos contra el principio de adecuación social van a ser los actos que tengan como efecto inducir a los destinatarios del mensaje a cometer un acto ilegal, discriminación u ofensa por aspectos personales subjetivos.

El decreto también establece que los mensajes o anuncios de contenido erótico deberá solamente ser dirigido a un público adulto, por lo que la difusión de dicha información va a ser lícita solo cuando se realice en prensa escrita de circulación restringida para adultos y en la radio y/o televisión dentro del horario de 1:00 a 5:00 hrs.

La nueva ley determina que la responsabilidad administrativa que se deriva de la comisión de actos de competencia desleal a través de medios publicitarios siempre será del anunciante. Sin perjuicio de lo expuesto, es también responsable en cuanto le corresponde y de manera individual el medio de comunicación social respecto a las normas de regulación de difusión de determinados contenidos o la publicidad de determinados productos. Asimismo, la agencia de publicidad ya no va a ser considerada como responsable solidario ante un acto de competencia desleal, sino que será responsable en forma independiente solo cuando generen actos de competencia desleal por un contenido publicitario distinto de las características propias del bien o servicio anunciado.

Los actos de competencia desleal prescriben a los cinco años de ejecutado el último acto imputado como infractor.

Se determina una escala de multas de hasta 50 UIT, 250 UIT y 700 UIT dependiendo si la infracción fuera calificada como leve, grave o muy grave, respectivamente; y siempre que no se exceda el 10% de los ingresos brutos relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión.

Finalmente, cabe señalar que una vez agotada la vía administrativa, los perjudicados podrán acudir a la vía judicial a solicitar la indemnización por daños y perjuicios correspondientes. Igual derecho le corresponde aquellos que hayan sido denunciados temeraria o falsamente, con dolo o negligencia.